El injusto fallo de la Corte sobre el financiamiento de la Policía de seguridad de la ciudad de Buenos Aires

Por Ricardo Alberto Muñoz[1]

I

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 21/12/2022 en la causa “ Gobierno de la C.A.B.A. c/ Gobierno Nacional/ acción declarativa de inconstitucionalidad/ cobro de pesos”  hizo lugar a la medida cautelar pedida por la actora y en consecuencia  ordenó al Gobierno Nacional a que mientras se sustancie el proceso,  entregue  a la C.A.B.A.  el 2,95% de los fondos correspondientes a la Nación en la distribución primaria de coparticipación, en forma diaria y automática por el Banco de la Nación Argentina al mismo tiempo que ordenó al Gobierno Nacional a que, durante la tramitación del proceso, se abstenga de aplicar la ley 27.606. Esta decisión ha impactado positivamente en el Gobierno de la CABA, los medios de comunicación hegemónicos con sede en esa ciudad y de juristas enrolados en la defensa de estos intereses. Por el contrario, fue duramente criticada por el Gobierno Nacional, 18 gobernadores de provincia y diversas personalidades del mundo académico y político.
La toma de posición favorable a la decisión cortesana se advierte en las noticias y comentarios que destacan que la Justicia le ha dado la razón a la CABA frente a la arbitraria reducción del porcentaje de coparticipación dispuesto primero unilateralmente por el Presidente Fernández al fijarla en 2,32%  ( Decreto  735/2020) y luego por ley del Congreso ( Ley 27606/2020)  al fijarla en 1,40% con más un importe mensual reajustable para afrontar los gastos operativas para la prestación del servicio de seguridad no federal en la CABA hasta tanto ambas jurisdicciones convinieran las transferencias pertinentes. Lo que generalmente omiten estos medios y opinadores es que el entonces Presidente Macri elevó infundadamente el porcentaje a favor de la CABA de 1,40 a 3,75 y ante la crítica generalizada de las provincias, la redujo a 3,50 en todos los casos mediante decretos del Ejecutivo.

II

Antes de comentar la polémica decisión de la Corte, creo indispensable realizar algunas breves referencias históricas sobre la Ciudad de Buenos Aires. Por ser Capital de la República Argentina, esta ciudad desde 1880 ha tenido un tratamiento económico privilegiado, consistente entre otros aspectos, en que gran parte de sus necesidades en cuanto servicios públicos fueron prestados o atendidos por entidades nacionales o financiadas por el Tesoro Nacional; para no extender la cuestión, me limito a mencionar a la seguridad prestada por Policía Federal Argentina y la justicia ordinaria – no la federal – llamada “nacional” eran (son ) financiados por partidas del presupuesto nacional. A diferencia de lo que ocurre en el resto del territorio nacional, en que la seguridad y justicia  son financiadas exclusivamente con recursos provinciales
La Reforma Constitucional de 1994 vino a resolver una irritante desigualdad política e institucional al posibilitar que los porteños pudieran elegir a su intendente que denominaron Jefe de Gobierno y dictar un Estatuto Organizativo de sus Instituciones, que titularon  Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pero la autonomía otorgada a la CABA  tiene limitaciones constitucionales en tanto fuera sede de las autoridades nacionales pudiendo éstas dictar normas para garantizar el interés nacional.  Dichas limitaciones desaparecerían si el Gobierno nacional resolviera trasladar la Capital Federal a otro lugar del territorio nacional cumpliendo las exigencias  del art. 3 CN.
La CABA permanentemente reivindicaba tener en sus manos tanto la policía como la justicia, pero exigiendo también la transferencia de fondos necesarios para su sostenimiento. La denominada “ ley Cafiero” – ley 24588- así conocida por su inspirador el senador por Buenos Aires prohibía expresamente que la Ciudad tuviera sus organismos de seguridad. Posteriormente, mediante la ley 26288 del año 2007 se elimina tal prohibición, por lo que la CABA pudo ejercer funciones y facultades de seguridad en materias no federales, lo que diera lugar a la creación de la Policía Metropolitana sostenida económicamente por la Ciudad,  aunque por sus limitaciones funcionales la Policía Federal Argentina continuó ejerciéndolas en gran parte del territorio capitalino.

III

El 05/01/2016 a escasos días de la asunción presidencial de Mauricio Macri, éste celebró con el Jefe de Gobierno de la CABA un “Convenio de transferencia progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de facultades y funciones de seguridad en todas la materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, que fuera aprobado entonces solamente por la Legislatura de esta ciudad pero recién fue sometido al tratamiento del Congreso Nacional durante la Presidencia de Alberto Fernández. En virtud de esta transferencia que no fue solamente de funciones y facultades o de personal, sino de importantes activos físicos: inmuebles, muebles, armamento, automotores, aviones, caballos y hasta perros incluyendo contratos, todo ello cedido gratuitamente a la CABA no obstante haber sido en su momento abonados por la Nación toda. Por el traspaso policial  se creó la Policía de la Ciudad unificando la anterior Policía Metropolitana y la parte transferida de la Policía Federal.
El entonces presidente Macri dictó los  decretos 194/2016 por el cual elevó  el porcentaje de participación de la CABA del 1,40% llevándolo al 3,75% luego reducido por otro decreto del mismo gobierno al 3,50% con el justificativo que ello era necesario  para solventar la transferencia de parte de la Policía Federal pero sin realizar cálculos que justificaran dicho porcentual ni brindar argumentos que explicaran cómo se llegó a ese porcentaje. De tal modo que  por simple decreto – no DNU y tampoco por Ley – se elevó considerablemente el aporte de la Nación a la CABA.
A comienzos del año 2020, el Presidente Alberto Fernández  advirtió al Jefe de Gobierno porteño que el porcentaje fijado unilateralmente por Macri para financiar el traspaso era a todas luces excesivo y no condice con las necesidades reales para cumplir con las funciones de seguridad en la CABA para materias no federales- 19000 agentes transferidos no podían costar más que los 32.000  que seguían en la Policía Federal – por lo que dicta decreto 735/2020 en que reduce el porcentual a percibir por CABA al 2,32%. Pero ello dentro de un esquema de transición que finalizaba con sanción de la ley 27606 en que se vuelve  al originario 1,40%  y se destina un monto fijo suficiente para hacer frente a lo estrictamente necesario para afrontar la transferencia de facultades y servicios policiales, que se actualizará en ejercicios sucesivos mediante un índice compuesto en un ochenta por ciento (80%) del índice nominal del salario promedio de la PFA y en un veinte por ciento (20%)  por el índice de precios al consumidor. La suma resultante se dividirá en cuotas mensuales que se transferirán del Tesoro Nacional hacia la CABA y su actualización se realizará en forma trimestral. Ello hasta que la CABA y la Nación concertaran el aporte a transferir por esta a aquella.

IV

La CABA nunca accedió a convenir o concertar la transferencia dineraria para financiar la prestación del servicio de seguridad en materias no federales, y accionó directamente ante la Corte Suprema planteando la inconstitucionalidad tanto del decreto 735/2020 como de la Ley  27606. En esta causa, la Nación contestó demanda pidiendo el rechazo de la misma y reconviniendo reclamando la restitución de las sumas transferidas a la CABA en exceso y, subsidiariamente, acción de lesividad en contra de los decretos dictados por Macri por resultar inválidos atento la existencia de vicios en la causa, objeto, motivación y finalidad.
Las audiencias de conciliación fijadas por la Corte para que las partes llegaran a un acuerdo fracazaron y el Alto Tribunal, en lugar de esperar la finalización del proceso estando todavía pendientes algunas medidas probatorias, dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la CABA Y aquí nos detenemos para analizar los escasos e insuficientes argumentos de la Corte Suprema, para tratar de fundar- lo que no logra por cierto -la medida cautelar fijando provisoriamente un porcentaje de 2,95% -que ni siquiera explica el por qué  o cómo llegó a este porcentaje.
No obstante expresar  que en principio la medida requerida por la CABA no procede respecto de actos administrativos o legislativos por tener presunción de legalidad, tal criterio restrictivo cedería según la Corte  cuando se impugna sobre bases verosímiles. Para sostener esto, afirma que resulta aplicable el inc. 2 del art. 75 CN que establece un ordenamiento de base convencional para reglar la coparticipación y transferencia de servicios, por lo que entiende que ni el decreto 735/2020 ni la ley 27606 fueron aprobados por la  CABA en cambio sí lo fueron los decretos del entonces Presidente Macri por lo que operada la transferencia el Estado Nacional no puede reducir unilateralmente los recursos comprometidos. Agrega la existencia de peligro en la demora porque la reducción de los porcentajes e importes podrían  poner en peligro la normal prestación del servicio.

En base ello, extraigo provisoriamente  las siguientes conclusiones: a) la Corte confunde las pautas constitucionalmente establecidas para la sanción de una futura ley de coparticipación  la que luego de un dificultoso procedimiento en que deberán intervenir todas las provincias y la Nación no podrá modificarse unilateralmente ni reglamentada la que, además, deberá ser aprobada por las provincias, con los acuerdos relativos a transferencia de competencias; b) parece asignarle a los decretos dictados por el entonces Presidente Macri y consensuados por la CABA un carácter rígido solamente modificable por acuerdo de partes; c) la Corte no parece advertir la diferencia de naturaleza jurídica entre simples decretos con una ley del Congreso en la cual no solamente recién queda formalmente aprobada   la transferencia que la Nación realizara a la CABA sino también las características de las transferencias a las cuales la primera se obliga; d) la sanción de la ley 27606 implicó la participación de los diputados del pueblo de la Nación y de los senadores representantes de las provincias lo que evidencia una jerarquía normativa sustancialmente superior a un decreto presidencial dictado sin respaldo congresional; e) la sanción de la ley posibilitó que los representantes de todas las provincias – y no solamente la Legislatura  de la CABA o la unipersonalidad ejecutiva –pudieran debatir sobre esta importante cuestión y evitar transferir un notorio exceso de recursos por encima de lo necesario para compensar la transferencia de funciones; f) no existe lesión al art. 75.2 CN porque no se modifica el porcentaje originario del 1,40% de la masa de fondos nacionales al mismo tiempo que se dispone cuantificar la reasignación de recursos para solventar estrictamente la prestación del servicio de seguridad hasta tanto se celebren los convenios pertinentes al respecto; g) una norma con jerarquía de decreto – dictada por Mauricio Macri- puede ser modificada o incluso derogada por otra norma de similar jerarquía – dictada por Alberto 8Fernández; la Corte petrifica a los primeros h) el fallo de la Corte hace lugar al planteo cautelar de la CABA  porque una brusca reducción de recursos afectaría la norma previsión y financiamiento de bienes y servicios públicos por entender que tanto la CABA como la Nación actúan sobre la base de programas presupuestarios de base anual como mínimo, aunque no toma en cuenta para nada que el cumplimiento de la medida cautelar origina importantes erogaciones no previstas presupuestariamente para la Nación, no solamente en el actual de 2022 que en realidad es el de 2021 reconducido ni tampoco se encuentra esa sorpresiva  erogación prevista para el presupuesto 2023; i) el fallo de la Corte no precisa a partir de cuando deberían realizarse por parte del Estado Nación las transferencias  diarias y automáticas y el modo de realizarlas porque ello está dependiendo de las previsiones presupuestarias y especialmente – aunque la Corte sugestivamente no lo menciona ni tampoco lo declare inaplicable – el art. 22 de la ley 23982 que prescribe que el Poder Ejecutivo deberá comunicar al Congreso los reconocimientos judiciales de deuda a afrontar para que sean incorporados al presupuesto quedando recién habilitado el acreedor a solicitar la ejecución si vencido el periodo ordinario de sesiones no se lo hubiera incluído; como el periodo ordinario de sesiones ya había finalizado a la fecha de dictado del fallo se supone que se está refiriendo al del año próximo sin perjuicio que el Ejecutivo convoque al Congreso a sesiones extraordinarias para resolver la cuestión; j) sin declarar la inconstitucionalidad de la ley 27606 ordena al Ejecutivo a que no la aplique priorizando un decreto sobre una ley; k) la Corte al hacer lugar a la cautelar y por los argumentos que dio, prejuzgó sobre el fondo de la cuestión lo que implica adelantamiento indebido y por ende deben excusarse de seguir entendiendo en la causa; l)  como la Corte no tiene plazos para dictar los fallos y es conocido que una manera de ejercer poder político está dado en la administración del tiempo para dictar resoluciones urgentes o dilatarlas en el tiempo sin mayores argumentos, existe el peligro que la medida cautelar se eternice porque el fallo de fondo no se dicte lo que implica una intromisión del Tribunal para que la Nación ceda a las pretensiones abusivas de la CABA; ll) si bien es formalmente correcta la afirmación que lo resuelto no afecta la coparticipación de las provincias, ello no implica que el impacto presupuestario en cuanto desplaza recursos nacionales para la CABA no alcance negativamente a las provincias y al pueblo de estas, toda vez que las obras públicas nacionales se realizan en todo el territorio nacional, las universidades nacionales son financiadas por el Tesoro Nacional lo mismo que los programas de investigación o los subsidios a las provincias del art. 75.9 CN sin mencionar el pago de obligaciones previsionales. Lamentablemente la Corte Suprema ni siquiera escuchó a las provincias que le requirieron ser admitidas como partes en el proceso para transmitir sus pareceres.

V

Aunque todos los argentinos todavía continuamos financiando la policía de seguridad en asuntos no federales de la CABA en virtud de una cláusula constitucional, lo cierto es que a partir de la discusión parlamentaria de lo que sería luego la ley 27606  quedó a la luz pública  el gran negocio de recibir activos físicos nacionales sin costo alguno- que fueron pagados por todos los argentinos – y obtener recursos que implican un subsidio encubierto sin la debida contraprestación para esa Ciudad. La Corte no tuvo en cuenta para nada la manda constitucional del art. 75.19 CN en cuanto obliga a proveer al crecimiento armónico de la Nación al poblamiento de su territorio y a promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Por el contrario, el objetivo que no logró la oposición en el debate legislativo ya que perdió la votación en ambas cámaras es cumplido ahora por la Corte al disponer la inaplicación de la ley 27606 y por ello contribuye a incrementar cada vez mas los ingresos para la CABA a costa de todos los argentinos y a profundizar las graves diferencias estructurales en el territorio nacional. Si para la Corte la CABA es municipio constitucional federado, debería agregarle sin ruborizarse “privilegiado”

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[1] Profesor Emérito UNRC